Un any i mig després de la publicació de la LRSCEC al BOE podem dir que no s’ha aconseguit l’objectiu buscat per la norma de facilitar i millorar l’accés dels centres especials de treball −CET− i de les empreses d’inserció −EI− a la recollida, transport i tractament de residus tèxtils i de mobles.
Les CET i EI han contribuït, tradicionalment, als objectius i principis de l’economia circular, reparant i reutilitzant els residus citats en el mercat de segona mà. I, precisament, per això, la LRSCEC no va ser indiferent a aquesta realitat. La seva disposició addicional dinovena estableix que els contractes de gestió de residus tèxtils i mobles han de contractar-se de forma preferent amb CET i EI. I per al compliment d’aquesta obligació, almenys el 50% de l’import d’adjudicació haurà de ser objecte de contractació reservada, en cas contrari haurà de justificar-se deguda i motivadament en l’expedient.
Es pot afirmar que el legislador va valorar i primar objectius d’interès social, que han de ser la norma i no l’excepció, per davant d’arguments econòmics o de gestió. El professor PERNAS GARCIA, de la Universitat de la Corunya, fa una perfecta dissecció de la tramitació parlamentària i de les esmenes presentades per entendre el sentit de la reserva −PERNAS GARCÍA, J.J., “La reserva de contratos públicos para la gestión de los servicios de recogida y tratamiento de residuos textiles y de muebles y enseres”−. En aquesta línia, com bé exposa PERNAS GARCÍA, no hi ha marge de dubte que les esmenes 133, 177, 263 i 520, introduïdes en el Senat per diversos grups parlamentaris, buscaven fomentar i promocionar la tasca que desenvolupen les entitats d’economia social en la recollida, preparació per a la reutilització, i el reciclatge de la fracció tèxtil i de mobles.
Aquestes dues fraccions són de recollida obligatòria per part de les entitats locals abans del 31 de desembre de 2024 d’acord amb l’article 25.2, apartat c) de la LRSCEC. I són les entitats locals i els seus òrgans de contractació els que han de garantir la obligació fixada a la disposició addicional dinovena d’acord amb la qual, com ja s’ha dit, almenys el 50% de l’import d’adjudicació ha de ser objecte de contractació reservada a EI i CET.
La realitat és que molts dels recents contractes que les administracions locals estan licitant obvien aquesta obligació per diversos motius que en cap cas poden ser considerats justificacions idònies, d’acord amb la doctrina dels distints tribunals administratius de contractació.
Així, per exemple, la majoria d’òrgans de contractació enuncien de manera genèrica arguments a mode de simple reproducció literal de l’article 99 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic −LCSP−, sense aportar dades contretes que expliquin els efectes sobre el contracte, i fent servir la regulació d’exempció per a lotitzar, de manera igual per a no reservar. En aquest sentit, les qüestions administratives i de mera gestió (millor coordinació del contracte, un únic interlocutor, etc.) ja van ser valorades pel legislador en el moment de dictar la LRSCEC sense que puguin ser excepció a una norma de rang legal. La resolució del Tribunal Administratiu de Contractació Pública de la Comunitat Autònoma de Galícia, Resolució 32/2023, de 22 de febrer de 2023, en relació amb el contracte de concessió de serveis de gestió dels residus de competència municipal del Concello de Pontevedra és molt clara en aquest sentit: <<En relación con la relevancia que supone un mandato legal expreso como el aquí analizado, no parece entonces que al mismo se le puedan oponer válidamente cuestiones que podríamos denominar de gestión administrativa, como puede ser el diseño actual de la contratación o la preferencia por un solo interlocutor y gestor del contrato, ni tampoco aspectos como la elevación de costes o la gestión de equipos humanos y materiales, pues ya fueron a través de la propia disposición legal relegados por el legislador para primar otros objetivos de interés social, con un mandato dirigido directamente a las administraciones públicas y a los poderes adjudicadores.>>.
O també les del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals en les Resolucions 349/2023 i 350/2023, ambdues de 16 de març de 2023, en relació amb els contractes de recollida, transport y gestió de residus dels municipis de Algueña i Hondón de los Frailes: <<Concreta su argumentación específicamente en razones técnico organizativas, indicando que la coordinación entre los diferentes servicios evita problemas entre los distintos operadores, anula coincidencias de puestos de trabajo y de disponibilidad de medios materiales (…)
Entiende que la existencia de un único interlocutor simplifica trámites, reduce el tiempo de resolución de problemas, aminora la carga de trabajo de los servicios municipales y facilita el control de la ejecución del contrato. En lo que se refiere a las razones económicas, argumenta que la gestión centralizada tiene economías de escala, derivadas del uso compartido de recursos y de medio técnicos.
La acumulación de argumentos que, según lo señalado, intenta el órgano de contratación en su informe no puede aceptarse, por las siguientes razones: (…) Aun considerando las justificaciones aportadas por el órgano de contratación en su informe, no puede ser aceptadas. Por un lado, porque el artículo 99.3 de la LCSP, aunque establece, como hemos dicho, una lista enunciativa, exige que la decisión sobre la no división en lotes se fundamente en las dificultades que esta pueda suponer para la libre competencia o su correcta ejecución, y no en sus ventajas; por otro, e incluso aceptando que tales ventajas puede ser contempladas como potenciales inconvenientes de la decisión contraria (esto es, dividir el objeto del contrato en lotes), porque se enuncian de forma genérica, sin considerar en absoluto sus efectos sobre el contrato.>>.
En altres casos, quan la gestió no és indirecta, sinó directa mitjançant personificacions instrumentals, els òrgans de contractació han intentat eludir la norma adduint la no consideració d’administració pública a efectes contractuals de l’ens instrumental.
En aquest supòsit es produiria l’efecte paradoxal que els Ajuntaments que presten el servei a través del propis mitjans administratius han de reservar el 50% de les adjudicacions de recollida separada del tèxtil, i els Ajuntaments que presten el servei mitjançant empresa de capital 100% públic, no.
La voluntat del legislador no era aquesta, sinó primar uns interessos determinats i uns beneficiaris específics, com són les EI i les CET, amb la qual cosa la reserva s’ha d’aplicar a tots els contractes que celebri el sector públic, i més a una personificació empresarial de capital 100% públic, controlada pel Ple de la corporació. Altrament, ens trobaríem davant d’una flagrant fugida del dret administratiu. Tanmateix, tampoc es pot considerar l’aplicació de contractes patrimonials privats per fugir de la norma i més quan abans del 31 de desembre de 2024 la recollida separada del residu tèxtil passa a ser un dels serveis obligatoris recollits en l’article 26.1, apartat a) de la LRBRL.
Tampoc, l’interès per aconseguir una major concurrència, com si un contracte reservat no s’hagués de tramitar d’acord amb el procediment ordinari obert, vista la gran existència en el mercat de CET’s i EI’s dedicades a la recollida del tèxtil.
Moltes d’aquestes situacions han estat judicialitzades, vegis els procediments 213/2023 i 248/2023 seguits davant del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, el 509/2023 seguit davant del Tribunal Superior de Justícia d’Extremadura −Sala del contenciós de Càceres−, el 192/2022 seguit davant del Jutjat contenciós número 1 de Mérida, el procediment abreujat 287/2023 seguit al Jutjat contenciós número 6 de Múrcia, el 10/2024 seguit davant del Jutjat contenciós número 2 de Càdis o el 226/23 seguit davant del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. Veurem si la jurisdicció contenciosa segueix la doctrina del Tribunals de Contractació abans citada, i així es consolida la voluntat d’acord amb la qual els problemes organitzatius, de recursos humans o econòmics d’una corporació local no poden prevaldre per davant d’una política pública d’interès social.