El passat 29 de juny de 2023, la Sala del contenciós administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, secció cinquena, va dictar la Sentència 2492/2023, en relació a la figura dels encàrrecs de gestió a mitjans propis, regulada a l’article 32 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic −LCSP−. Aquesta resolució referma allò que el propi Tribunal va dir en Sentència número 3661/2020, de 21 de setembre de 2020, en el recurs 107/2018, i en la Sentència 5420/2020, de referència per a l’actual, en el recurs d’apel·lació 284/2019, refermant la doctrina a l’entorn de la referida figura dels encàrrecs de gestió, anomenada en termes de la jurisprudència i doctrina europea, “in house providing”.
Els encàrrecs de gestió a un mitjà propi s’han utilitzat de forma àmplia en la gestió de serveis públics, havent-se triplicat a l’Estat espanyol el nombre d’aquestes entitats −mitjans propis− entre les anualitats 2007-2012, en dades de l’”Informe sobre los medios propios y las encomiendas de gestión. Implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia”, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El perquè de la seva gran utilització és, segurament, la seva formalització al marge dels procediments d’adjudicació que regeixen en l’àmbit de la contractació pública per a la gestió dels serveis.
L’article 32 de l’actual LCSP, que transposa a l’ordenament jurídic intern, gairebé mimèticament, l’article 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 26 de febrer de 2014, recull els requisits que, inexorablement, han d’acomplir els ens, organisme i entitats del sector públic per ser considerats mitjans propis als quals poder formular un encàrrec de gestió, a saber: 1) Els estatuts o normes constitutives han de reconèixer de manera expressa la condició de mitjà propi, amb determinació expressa de les entitats respecte de les quals es té aquesta condició; 2) Si el mitjà propi és una societat, la totalitat del seu capital ha de ser de titularitat pública; 3) El mitjà propi ha de realitzar amb qui realitza l’encàrrec la part essencial de la seva activitat; 4) Els estatuts o normes constitutives han de reconèixer de manera expressa el règim dels encàrrecs que se’ls pot conferir o les condicions en que es podran adjudicar contractes; 5) En els òrgans decisoris de l’ens destinatari de l’encàrrec hi han de ser representats tots els ens que poden conferir-li encàrrecs;
6) Aquests últims han de poder exercir directa i conjuntament una influència decisiva sobre els objectius estratègics i sobre les decisions significatives.
És a dir, les parts que realitzen l’encàrrec han d’exercir sobre el mitjà propi un control conjunt anàleg al que puguin exercir sobre els seus propis serveis.
Aquest darrer requisit, el control conjunt de diversos poders adjudicadors és un dels aspectes en els quals la casuística del TJUE es mostra més oscil·lant i ambigua. En tot cas, una cosa és segura, la utilització d’encàrrecs a mitjans propis hauria de ser, no només d’interpretació restrictiva, sinó excepcional, com fa notar la Circular 4/2015, de 20 de maig, de la Intervenció General de l’Estat, o la Sentència del Tribunal Suprem de 20 de setembre de 2018, en el recurs 4396/2017, “en tanto que supone una excepción a la licitación del servicio”.
Així les coses, la interpretació del control conjunt que s’ha estès en la pràctica administrativa està essent corregida per la judicatura, i en són mostra les sentències del TSJC a l’encapçalament citades, que afirmen que tenir participacions socials o accions, i presència en els òrgans d’una societat, pretesament considerada mitjà propi, no atorga per se un control efectiu o influència decisiva sobre els objectius estratègics de les decisions significatives, si els socis minoritaris no poden assolir conjuntament mai la majoria suficient que evidenciï el control i poder sobre aquesta.
En aquesta línia argumentativa, el control que s’exerceix sobre la societat no pot basar-se exclusivament en el poder de control de l’administració pública que té una participació majoritària en el capital de l’entitat en qüestió, perquè això suposaria buidar de contingut el concepte del mateix control conjunt.
En conseqüència, interpretar, com ha vingut fent fins ara la pràctica administrativa estatal, autonòmica i local, per voluntat molt més política que no pas jurídica, que la delimitació, i que la definició del concepte inclòs a la norma “exercir conjuntament una influència decisiva”, es concreta en la simple presència de representants en els òrgans decisors, és aquella sostracció dels procediments de licitació pública i, per tant, de la concurrència, que s’utilitza de forma extensiva, i a voltes, d’acord amb les sentències del TSJC, fraudulenta.